一、法律和政策

（一） 中国政府对于外商投资一般怎样监管？

       自1979年邓小平实施改革开放以来，中国一直在大力推进国际贸易和外商投资。通过30年持续的政策支持，中国在外商投资领域的制度建设取得了相当大的进步。这些立法工作分散了经济控制的权力，尤其在贸易领域。给地方政府更大的自主权，使得更多企业可以运用市场经济规则自由平等竞争。国家对于价格管制逐渐放开，许多地区和城市被指定为开放城市和开发区，用以试验税收和贸易优惠政策，以吸引外国投资。此外政府鼓励公民自主创业。中国在2001年12月加入WTO则为外商投资立法带来又一阵春风。改革的目标是建立起更加透明的法律制度，外商投资环境的改善符合国际潮流。尽管许多行业仍受到限制，中国已经越来越多得承担起了国际义务。

       在中国，外商投资受到《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方向规定》的规制。这两份文件是由商务部（MOFCOM）和国家发展和改革委员会（NDRC）制定。这两份文件是所有在中国的外国投资的基本法律依据，并调节中国经济的不同行业的外国投资的范围。目录的连续版本反映了中国外国投资的政策演变。外国投资者在作出投资决定时，要关注最新的目录的变化。前一版本的目录于2007年颁布。最新的版本是2011年12月24日颁布的，并于 2012年1月30日生效，以符合的“十二五”规划的目标。

       在最新的目录立，在中国的外商投资领域分为四类：
    （一）鼓励；
    （二）限制；
    （三）禁止；
    （四）允许。

    “鼓励”、“限制”和“禁止”都是有明确定义的。其余的未定义的工业部门自动落入“允许”的范畴。在“鼓励”和“允许”类行业享有简化的审批流程和税收优惠，包括但不限于关税和增值税（VAT）的豁免，而“限制”和“禁止”的行业则更受到严格的审批和政府监督。

1、“鼓励”

      建立合资公司会有好处，因为在如下情况下会有政策优惠：
      涉及到农业新技术，农业综合开发，能源，交通，或重要的原材料工业（比如有机蔬菜种植技术的发展，新鲜水果、茶等的生产）；
      Ÿ涉及到高新技术或先进适用技术；提高了产品性能或提高企业技术和经济效率；或生产新的设备或为其生产中国产能不足的新材料（比如风险勘探和开采石油和天然气，勘探及开采非常规天然气资源，如页岩气和海洋天然气水合物）；
      Ÿ涉及到新技术或新设备；节约能源和原材料；综合利用资源和再生资源；或防止对环境的污染（即生产关键零部件和新能源汽车零部件；建设新能源电站，包括但不限于太阳能，风能，地热能，潮汐能，波浪能和生物能）；
      Ÿ适应市场需求，提高产品水平；拓展新兴市场；增加在国际市场的产品竞争力；
      利用在中国的中部和西部人力或其他资源，并符合国家产业政策；
      其他如创业投资企业；知识产权服务。

2、“限制”

      在限制领域，外商投资可能被禁止，或者需要与中国合作伙伴在合资企业（JV）中作为大股东，当它：
      采用落后技术；
      不节省资源或不改善生态环境；
      探索或利用特定类型的保护性开采的矿物质，（比如勘探和贵金属如黄金，白银和铂金的开采，有色金属，包括电解铝，铜，铅，锌的冶炼）；
      国家计划逐步解除管制的行业（比如广播电视节目和电影行业，直销，邮购和网上销售，银行，财务公司，信托公司，货币经纪公司，证券，证券投资基金管理公司，保险公司和保险经纪公司，法律咨询）。

3、“禁止”

       禁止外商投资的是：
       危害到国家安全或者损害社会公共利益（即武器和弹药制造，赌博和彩票行业，包括赛马轨道赌博用途）；
       污染甚至破坏环境，破坏自然资源或者损害人体（比如中国管辖的捕鱼海域及内陆水域）的健康；
       占用大规模的耕地，不利于土地资源（即建设和自然保护区和湿地的操作）的保护或发展；
       应用程序，或者是专门由中国的产品（绿茶及特种茶与中国传统技术，包括名优茶和红茶的即加工）制造拥有的技术；
       危及安全和军事设施的有效利用。


（二) 在并购和投资领域中，有哪些直接或间接限制外国人的法律？

        有关外商投资及并购在中国的主要法律法规有：
        · 中外合资经营企业法及其实施条例；
        · 中外合作经营企业法及其实施条例；
        · 外商投资企业法及其实施细则；
        · 中国企业所得税法及实施细则；
        · 指导外商投资方向规定；外商投资产业指导目录；中西部地区外商投资优势产业目录；
        · 台湾同胞投资保护法及实施细则；
        · 关于外国投资者并购境内企业的规定；
        · 关于外商投资举办投资性公司的规定
        · 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定；和
        · 外商投资创业投资企业管理规定。

        一般法律，又适用于中国外商投资法规包括：
        · 中国人民共和国公司法；
        · 中国人民共和国合同法；
        · 中国人民共和国保险法；
        · 中国人民共和国仲裁法；
        · 中国人民共和国劳动法；
        · 中华人民共和国增值税暂行条例及实施细则；
        · 中华人民共和国消费税暂行条例及实施细则；和
        · 中期中国人民共和国营业税及其实施细则的规定。

       此外，截至2013年底，中国已经与100多个国家和地区签署避免双重征税的双边协定。


(三）这些法律都适用什么样的投资或业务？哪些领域防止外商涉足，要接受审查？

       外国投资者在中国注册一个企业，要经过多重审批手续。此外，根据2004年10月颁布的《外商投资项目核准暂行管理办法》，在中国拟进行的外商投资项目，必须提交审核和批准。中国的对外商投资的审批，在具体情况下可能有不同。这取决于具体的投资建议，地方性法规和惯例的细节。外国投资者可能会面临不同的审批流程，如名称预先核准和企业注册，外资审批，地方税务局，国家外汇管理，海关，财政局，劳动局等的批准。还有一部分由国家审查，如商务部反垄断审查。商务部反垄断局的对符合中国反垄断法特定情形的并购要进行审查批准。反垄断执法机构要考虑并购对竞争的影响，并综合考虑消费者福利、国家安全、经济发展等问题。

      上述限制对收购和外商投资都适用。在许多行业法规中，外资持股或出资比例是有上限的。


（四）法律中如何界定外国投资者和外商投资？

       如果一个投资者，包括自然人和非自然人，国籍不是中国，投资者将被视为一个外国人，在中国由他/她/它的投资将被视为外资，无论在什么模式下资本的参与。

来自香港，澳门及台湾的投资者也被认为是外国投资者。


（五）是否有外国国有企业（SOEs）和主权财富基金（SWFs）的投资特殊规则？如何界定这两个概念？

        外商投资的主要法律依据是《外商投资企业产业指导目录》。国有企业或主权财富基金在目录里未作区分。实际操作是只要属于该目录的投资项目，依据产业类别都要进行相应审批。


（六）哪些主管机构审查与国家利益有关的并购？

        国内关于国家安全审查的主要有两个文件依据：2011年2月颁布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和2011年8月颁布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》。这两个文件是为了防止外资并购对国家安全的不良影响。

        根据这两个文件，一个如果外国投资者将获得以下行业的中国企业的实际控制权，则会受到国家安全审查：
     （一）军事和军事支持企业；
     （二）军事敏感设施附近的企业；
     （三）与国防安全相关的其他实体；及
     （四）国内企业从事行业的“涉及国家安全”，包括关键技术，重大装备制造产业，重要的农产品，能源和资源，基础设施和运输服务。

       对于国家安全审查的目的，“实际控制”是指这样一种情况：一个外国投资者或几个外国投资者：
     （一）收购的中国企业的股权或投票权50%以上；
     （二）有权对中国企业的股东大会或董事局显著的影响；或
     （三）取得实际控制权的中国企业的经营决策，财务，人事和/或技术等其他事项。

       涉及并购交易的任何外国投资者，根据公告属于复核范围内应当立案审查，须要向商务部申报。如果地方商务部门认为并购须要进行国安审查，也应当暂停审查并报告商务部，同时发出书面通知，要求外国投资者向商务部申请审查。政府主管部门，全国性行业协会，竞争对手，上下游企业，如果认为有必要进行国家安全审查，也可以建议商务部审查。

       部际联席会议（联席会议）成立的目的是进行安全审查。在国务院的领导下，发改委会同商务部和关联部委成立联席会议。联席会议应分析并购交易对中国的国家安全的影响，解决问题、审查并购并作出决定。联席会议在审查交易时，不只考虑国防安全，国家经济安全和基本社会秩序也是要考虑的因素。


（七）在上述法规下，有关机关有多大权利界定意向交易是否涉及国家安全？

之前提到的《通知》和《规定》表明，判断一个外资并购交易是否应受到国家安全审查要考虑交易双方的实质内容，以及对国防、国家经济稳定、社会稳定，对涉及国家安全关键技术的研究和开发的影响。每一个审批机关独立行使其自由裁量权。然而，通知，“国家安全”一词法规没有定义。还有好几个概念没有定义，如什么是“重要”的农业产品，“重要”的能源资源，“关键”的基础设施，“重要”的运输服务，“关键”技术和“重大”设备制造商。该法规还没有明确指定评估对国家经济稳定和基本的社会秩序造成的影响的标准。所有这些含糊不清的概念，可能会使主管机关在安全审查过程中广泛行使酌定权。



二、实质性审查

（一）什么是过关测试，谁在负责这些交易符不符合标准的测试？

       在外国投资审查中，符合《外商投资产业指导目录》是要首先要做的。凡一个行业被限制，外资通常仅限于与中国合作伙伴的合资公司的少数股权，而被禁止的行业是不允许任何形式的外商投资的。

       此外，该目录还可能限制外国投资者进入某些行业，即使是那些投资类型属于“鼓励”。例如，尽管两个行业可能都被归类为“鼓励”，一个只能通过合资允许外国投资，而其他可能允许外资通过其他方式，如建立一个外商独资企业。目录认为社会总体的利益优先于特定行业的利益。如外商投资在技术更先进，可持续，环境友好型产业。

       在当前目录的重点是：
      · 提升制造业，例如，设备回收和触摸控制系统的制造；
      · 促进战略性新兴产业如新能源，新材料，高端装备，节能设备；和
      · 现代服务业的发展。

      并购安全审查所考虑的因素包括：
      · 对国家安全的影响，包括对国内制造业服务业的影响，以及对国家安全设施的影响；
      · 对国民经济的稳定运行的影响；
      · 对人民群众的基本生活的影响；和
      · 在研发能力，关系到国家安全的关键技术的影响。

        在并购集中审查中，考虑的因素包括：
      · 市场份额方面的承诺和他们控制相关市场的能力；
     · 相关市场的集中度；
     · 对市场进入，技术进步的影响；
     · 对消费者和其他经营者的影响；
     · 集中对国民经济发展的影响；和
     · 对国家安全的影响。


（二） 在实质性审查阶段，何种情况下中国当局会跟外国当局咨询或合作？

       中国的并购交易受制于一般审查，也可能因为反垄断而被禁止。中国已经于2008年8月1日通过反垄断法（AML）。AML与欧盟，美国与其他司法管辖区的反垄断法在很大程度上兼容。中国的执法水平也越来越接近欧盟水平。在过去几年里，中国正加紧与外国当局的合作与对话，其中包括签署谅解备忘录。举例来说，2012年中国和欧盟当局签署了谅解备忘录，旨在促进反垄断法的协调和交流信息。此前一年，中国和美国也签署了类似的协议。

       中国并购安全审查的范围跟其他发达国家是一样的。并购在某些敏感行业的多数股权的，必须由政府审查。制定这样的规则是因为控制某些部门对于安全和经济非常重要，是战略要求。比如，国防，基础设施，粮食，科技和能源方面。在事实上，大多数国家都面临着审查外资收购时适当平衡投资自由化和国家安全的问题。

       自2006年以来这个问题一直在经合组织讨论的核心，在2006-2009年期间，参加过举办了十轮的关于投资自由化的对话。中国积极参加了这一国际讨论和并借鉴国外有益经验，以指导自己的投资策略。在2006年，中国参考了最先进的国家的经验，如美国，加拿大，德国，法国，日本和澳大利亚，以借鉴有关外资并购的安全审查立法制度。到目前为止，中国已建立了类似西方的国家安全审查外资并购的法律框架。


（三）还有其他方有可能参与审查过程吗？他们有哪些权利。

       在国际反垄断审查方面，中国已与多个外国政府签署了国际合作协议。这些协议表明了外国政府在信息共享方面所扮演的角色。在并购交易或合资公司成立的国内反垄断审查，收购方和设立合资企业的双方都有申报义务。此外，相关政府部门，协会，竞争对手，供应商和客户将有可能被当局以反垄断审查进行询问。

       国家安全审查外国投资者并购境内企业的，有关部门根据国务院，国家行业协会，企业在同行业中，并在上游和下游的其他企业均可提出并购安全的问题，商务部也可以要求其他感兴趣的各方提交相关说明。经审核后，商务部应当提供审查意见书面通知申请人或当事人和分管负责并购交易管理的地方商务部门。


（四）当局在禁止或干扰交易方面有多大权力？

       想设立外商投资企业在中国做生日，在核准或审批阶段，有关当局有广泛的自由裁量权不予批准或许可。批文或许可被授予后，当局将只有有限的权力，撤销有关批准或许可。

       对于并购安全审查，其中一项交易已经产生或可能产生对国家安全造成严重影响，商务部，基于联席会议的审查意见，有权终止交易或采取如股权转让措施或采取其他有效措施，以消除对国家安全的威胁。

       对于外资并购经营者集中审查，如果当事人未提出申请，而并购对国家经济安全有重大影响，商务部可以连同其他主管机关，要求当事人停止交易，转让相关股权或资产，或采取其他有效的措施，以消除并购对国家经济安全的影响。

（五）是否可以补救或避免当局的反对交易，例如，经营者做些神马？

       就合并控制审查程序，例如，垄断行为的调查，过程中当事人承诺在一定时间内消除垄断的负面影响，商务部应暂停调查。然后，商务部应监督各方对于承诺的履行。如果确认当事人已经履行承诺的，商务部应终止调查。如果他们没有履行承诺的，商务部应当恢复调查。

（六）否定的裁决可否质疑？

       从理论上讲，在中国多数行政行为可诉。因此，如果受到反垄断和国家安全审查的外国投资者或申报人认为其合法权益受到侵害后，因为其是具体行政行为，故可以依法申请驳回决定的行政复议，如果期望的结果没有实现，还可以对有关机关提起行政诉讼。这是法律明确规定的救济途径。

       例如，反垄断法规定，如果被调查的一方不接受由商务部作出决定的，应当首先申请行政复议；如果它仍然对行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

（七）对于信息保密有什么保护措施？违反信息保密义务有什么后果？

       在外资并购接受国家安全审查的情形中，有关法规规定了参与并购安全审查的有关单位和个人有义务保护商业秘密以及其他应当保密的信息。

       就经营者集中申报程序，反垄断法规定，如果反垄断执法机构的员工披露商业秘密将会面临刑事追诉的风险；如果不足以承担刑事责任，应当依法给予行政处分。

其他外商投资类法规没有这一类规定。



三、近期案例

（一）近期的案例是如何适用上述法规的？

       2013年8月8日商务部依据反垄断法批准了拟进行的瑞典透析设备制造商金宝AB公司（金宝）被其美国的医疗保健竞争对手百特国际公司（百特）公司收购的事宜。批准的条件是百特必须转让其持有的连续性肾脏替代治疗业务，并且终止其与Niplo公司（Niplo）在中国的OEM协议。收购完成后金宝将成为百特的全资附属公司。
 
       商务部将相关市场划分为：连续性肾脏替代治疗（CRRT）的产品和血液透析（HD）产品领域。考虑的相关因素，如关税，运输成本，出口和进口和交易条件，商务部确定的地域市场应与全球市场一致，并专注于中国市场的影响。商务部发现，CCRT系列产品的市场集中度非常高，每一个产品的市场遍布全球及中国各地。商务部认为，该交易将导致增加CRRT系列产品的市场集中度。巴克斯特和金宝在并购交易前，是各自在CCRT系列产品市场的主要竞争对手。商务部发现，双方在各个产品市场在2012年的合并市场份额明显高于其他市场参与者，无论是在中国还是在世界范围。商务部认为，百特将获得的CRRT治疗产品市场支配地位，合并后由于交易将消除巴克斯特的主要竞争对手，因此将会对竞争产生负面影响。

       在血液透析产品市场，商务部发现，2012年主要竞争对手（即Niplo，金宝，百特）在中国的血液透析产品市场上享有26%，19%和3%。百特与Niplo还有OEM协议。据中国商务部统计，本次交易后，将会剩下的两个主要竞争对手，巴斯特和Niplo ，将有合计48%的市场份额。商务部关切的是，持续存在的OEM协议将促进巴克斯特和Niplo之间潜在的协同行为，从而限制市场竞争。

       除了市场集中度和市场占有率的评估，商务部还分析新进入这两个CCRT产品市场的血液透析产品市场的可能性。商务部发现，进入这些市场需要资本和对研发销售网络的长期投资。相关的专利和其他知识产权也是重要的入口。因此，商务部认为，该交易将对新企业进入相关市场带来极大困难。

       经过数轮磋商，中国商务部接受了提议，由当事人采取补救措施，并决定批准该交易，但条件是，双方应履行如下义务保护竞争：
     （一）百特应放弃其全球CRRT业务，包括其有形资产和无形资产，以保证剥离业务的生存和竞争力。
     （二）百特应尽可能在中国相关市场终止与Niplo的OEM协议。